簽訂建設工程施工合同時承包人無法定資質、驗收前取得相應資質，合同是否有效?

云南云錫太陽能光熱光電產業(yè)有限公司與云南省玉溪HL建安工程有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案[1]

案件要旨

承包人超越資質等級承包工程，但在工程竣工驗收前取得相應資質，合同有效，但是承包人沒有法定資質與超越法定資質存在本質區(qū)別，即使其在工程竣工驗收前取得相應資質，合同仍然無效。

基本案情

云南省玉溪HL建安工程有限公司(以下簡稱HL公司)原名為云南省玉溪電力實業(yè)有限公司，2007年7月4日變更為HL公司。其企業(yè)注冊資本為2867萬、資質等級為電力工程施工總承包三級，承包工程范圍為可承擔單項合同不超過企業(yè)注冊資本金5倍的單機容量10萬千瓦及以下的機組整體工程、110千伏及以下還電線及相同電壓的等級的度電站整體工程施工總承包。云南云錫TL太陽能光熱光電產業(yè)有限公司(以下簡稱TL公司)原名為玉溪市正高真空集熱管制造有限公司，2008年5月8日變更為TL公司。

2005年至2007年，為確保公司在玉溪高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)南片區(qū)的項目盡快投產，在玉溪高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會的組織協(xié)調下，HL公司在未與TL公司簽訂書面施工合同的情況下為TL公司組織實施并完成了項目臨時用電、35KV降壓站及35KV線路工程。

2006年1月16日，HL公司向TL公司提交了《工程竣工驗收報告》。該報告載明驗收內容為1.10kv泰山變出線間隔安裝；2.35KV電纜敷設；3.35KV降壓站安裝。該報告由施工方、客戶方及玉溪供電局相關人員簽字驗收。

2009年7月3日，雙方簽訂了《工程結算協(xié)議》，約定:雙方共同委托中介審計機構對HL公司所做工程結算進行審計，以中介審計機構審定后的金額為雙方共認定的工程結算金額和TL公司支付的依據。工程結算審定后，雙方不得再對審計金額提出任何異議。在收到審計報告后7天內，TL公司按審定金額，扣除100萬元預付款后，一次性付清剩余工程款。

協(xié)議簽訂后，雙方共同與云南某工程價詢有公司簽訂了2009年第6號《建設工程造價咨詢合同》，該合同約定雙方共同委托對HL公司為TL公司所做工程進行竣工結算審計，合同自2009年9月14日開始實施，至2009年10月30日終結。經審計，審計公司出具《玉溪市正高真空集熱管制造有限公司結算審核匯總表》，該表載明審定工程結算價款為4，235，878.07元。2010年6月10日，TL公司出具2010年第88號《審核報告》。該報告載明TL公司于2010年3月1日向雙方提交初步審核結果，TL公司對初步審核結果中的材料設備價格有異議，但未提交書面意見。2010年6月10日，雙方到審計公司對初步審核結果進行商談，HL公司同意初步審核結果，TL公司不予確認，至2010年6月10日，項目送審工程結算金額為5，020，242.12元，審核結算金額4，235，878.07元，審核調減金額784，364.05元。該《審核報告》中的《工程結算審計查證定案表》上，HL公司和審計單位分別在施工單位意見欄和審核單位意見欄簽章，TL公司未在建設單位意見欄簽章。

一審法院認為：一、雙方未訂立書面的建設工程合同，但HL公司已實際履行了建設義務，TL公司履行了預付部分工程款義務，雙方已形成事實上的建設工程施工合同法律關系，該合同成立。二、該合同系雙方合意形成，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且HL公司具備與其所建設工程相匹配的電力工程施工資質，故該合同合法有效。雙方于2009年7月3日簽訂的《工程結算協(xié)議》系雙方形成的建設工程施工合同的補充，該協(xié)議合法有效。

一審法院判決:一、由TL公司支付HL公司工程款人民幣2，235，878.07元；TL公司支付HL公司利息(利息計算方法為:按中國人民銀行同期同類貸款利率計息，其中，2006年2月1日起至2009年7月8日期間本金以人民幣32087807元計息；2000年7月9日起至工程款本金付清之日止本金以人民幣2235，878.07元計息，如本金有部分支付，則作相應扣減)。

宣判后，TL公司提起上訴，請求:撤銷一審判決，依法改判，并由HL公司承擔一、二審訴訟費。理由主要是:HL公司在未取得電力工程施工資質和許可的情況下即于2005年4月承攬案涉工程，一審判決認定其具備資質錯誤，雙方之間形成的建設工程施工合同均無效。

二審法院查明，HL公司在2005年4月開始承攬爭議工程，但在2005年10月日取得電力工程施工總承包三級資質。

二審法院認為:一、雙方之前并未簽訂書面的建設工程施工合同，在工程交付使用后的2009年7月3日雙方簽訂了一份《工程結算協(xié)議》，而HL公司在施工期間內中已取得相應的施工資質，故TL公司關于合同無效的主張不能成立。二、雖然雙方沒有簽訂書面的建設工程合同，但在2009年7月3日簽訂的《工程結算協(xié)議》的第三條對付款時間作了明確約定，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條“利息從應付工程價款之日計付”的規(guī)定，利息應自2010年7月19日起算，一審法院確認從工程交付之日起算適用法律錯誤，應予糾正。

二審法院判決:一、撤銷一審法院民事判決；二、由TL公司在判決生效后十內向HL公司支付工程欠款2，235，878.07元，并支付利息(計算標準:按中國人民行同期同類貸款利率計算；計算期間:自2010年7月19日起至本判決確定的利息期限屆滿之日止)。

專家點評

本案涉及建設工程施工合同效力問題。為了規(guī)范建筑市場，保證建筑產品質量，法律法規(guī)要求建設工程的承包人應當取得法定資質?！督ㄖā返诙l規(guī)定:“建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質條件的承包單位?！钡诙鶙l第一款規(guī)定:“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內處理工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定:“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效:(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；(三)建設工程必須進行招標未招標或者中標無效的。”可見，凡是沒有取得建筑施工企業(yè)資質的承包人，其與發(fā)包人之間的建設工程施工合同均無效。

就本案而言，發(fā)包人TL公司與承包人HL公司之間在案涉工程施工之前和施工過程中，沒有簽訂任何書面合同。但是，雙方當事人已經形成事實合同關系，因為HL公司進行了實際施工，并且就工程結算事項與TL公司達成《工程結算協(xié)議》。本案特殊的地方是承包人在承攬案涉工程時并沒有取得法定施工資質，而是在案涉工程施工過程中才取得法定資質。一、二審法院一致認為由于公司在施工過程中取得了法定施工資質，所以建設工程施工合同有效。

筆者認為，一、二審法院的上述觀點值得商榷，理由如下:第一，主審法院的判決缺乏法律依據。主審法院雖然作出上述判決，但沒有列出相應的法律依據，事實上就沒有支持該判決的法律依據。第二，HL公司在工程承攬時沒有法定施工資質的事實不可否認?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質等級標準》將電力工程施工總承包企業(yè)資質分為特級、一級、二級和三級四個等級標準，并對每個等級資質標準和可以承攬的工程范圍進行了明確。由于本案承包人HL公司后面取得的資質標準是電力工程施工總承包三級，所以其取得的等級標準是最低級的，由此可見其之前沒有任何法定資質。第三，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級、當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”該規(guī)定雖然明確即使承包人沒有資質等級標準，只要其在建設工程竣工前取得相應資質等級，合同應當認定為有效，但是其只針對承包人超越資質等級承包工程的情況，并不包括承包人沒有資質等級的情形。本案的承包人是根本上就沒有電力工程施工總承包的任何法定資質，故不能援引上述規(guī)定。另外，上述規(guī)定特別強調只針對超越資質等級承包工程的情形，由此可見，關于沒有資質等級的承包人承攬工程的，立法者不支持確認其合同有效，而應作為無效合同對待。綜上，發(fā)包人與承包人之間的合同應認定無效。